VI. Tratamiento jurídico de los matrimonios de complacencia desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado

Los problemas que plantea el tratamiento jurídico de los matrimonios de complacencia, desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado, son fundamentalmente los que siguen: a) Es necesario precisar la Ley estatal aplicable a los mismos, pues en la inmensa mayoría de los supuestos, se trata de casos en los que se halla implicado un ciudadano extranjero, con lo que el supuesto contiene «elementos extranjeros», de modo que las normas españolas de Derecho Internacional Privado deberán precisar la Ley estatal aplicable a estos matrimonios;

b) Una vez concretada cuál es la Ley estatal aplicable a la formación del matrimonio, y en el caso de que dicha Ley sea la Ley española, es necesario precisar los criterios adecuados para probar o demostrar que, en su caso, el matrimonio que se pretende celebrar y/o inscribir en el Registro Civil español, es un «matrimonio simulado», «nulo de pleno derecho», un «falso matrimonio».

En los casos «internacionales» -casos con elementos extranjeros y/o que producen efectos internacionales-, para que el matrimonio sea válido, y en su caso, inscribible en el Registro Civil español, en atención al principio de legalidad por el que se rige (vid. arts. 2, 3, 4 y 27 LRC), deben concurrir diversos requisitos legales. Ahora bien, precisamente por tratarse de casos «internacionales» y porque la normativa registral española exige un «control de la Ley aplicada al matrimonio», la primera cuestión a resolver es determinar «qué Ley estatal» es la encargada de fijar cuáles son dichos requisitos de validez del matrimonio. Es un problema de «conflicto de Leyes» que se plantea, bien a la hora de autorizar el matrimonio, o bien al hilo de un problema de «validez extraterritorial de decisiones extranjeras» cuando se insta la inscripción de un matrimonio celebrado en país extranjero y que se documenta en una certificación registral expedida por autoridad extranjera, o por la vía de un expediente registral supletorio (cfr. arts. 23 LRC y 256 y 257 RRC).

En Derecho Internacional Privado español no existe una «Lex Matrimonii» o una sola y única Ley estatal que determina cuáles son los requisitos para que el matrimonio, en los casos internacionales, sea válido y pueda acceder, en su caso, al Registro Civil español. Las normas de conflicto deben determinar separadamente: a) La Ley aplicable a la capacidad matrimonial; b) La Ley aplicable al consentimiento matrimonial; c) La Ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio. Pues bien, en el problema de los matrimonios de complacencia, debe analizarse si el consentimiento es válido o no lo es, con arreglo a la Ley estatal que regula, según las normas de conflicto españolas, el «consentimiento matrimonial».

Sin embargo, en Derecho Internacional Privado español no existe una norma de conflicto que indique, específicamente, la Ley aplicable al consentimiento matrimonial. Esta falta de previsión del legislador ha provocado dudas en la doctrina. No obstante, la posición mayoritaria de los autores, descartando la tesis de la «Lex Auctoritatis» (asumida en el Derecho comparado por algunos países como Suiza, Holanda, algunos States de los Estados Unidos de América y Australia), considera que en el Derecho Internacional Privado español, es el artículo 9 n.º 1 del Código civil el precepto aplicable, de modo que el consentimiento matrimonial debe regirse por la Ley personal de cada contrayente, entendiendo por ley personal, salvo excepciones (vid. art. 9.10 Código Civil), la ley nacional de cada contrayente. Esta tesis aparece avalada por el hecho de que el consentimiento matrimonial afecta al «estado civil», al que se refiere expresamente el artículo 9 n.º 1 Código Civil. Además en la actualidad este precepto del Código Civil sigue constituyendo la norma general reguladora de todos los aspectos relacionados con el «estatuto personal» en el Derecho Internacional Privado español, por lo que, en defecto de una «norma especial», el artículo 9 n.º 1 del Código Civil es aplicable para fijar la Ley reguladora del consentimiento matrimonial. Por lo demás, esta interpretación, como ha señalado la doctrina, sin incurrir en el vicio del «legeforismo», evita el «Forum Shopping», ya que aunque los contrayentes acudan a países con legislaciones muy permisivas en materia de consentimiento matrimonial, dicho consentimiento se regirá siempre por la misma Ley, su respectiva Ley nacional. Finalmente, esta tesis, propia también de alguno de los países de nuestro entorno como Francia y Bélgica, ha sido asumida reiteradamente por este Centro Directivo en numerosas ocasiones (vid. Resoluciones de 26-1.ª noviembre 2001, 24-1.ª mayo 2002, 11-2.ª septiembre 2002, 11-3.ª septiembre 2002, 11-4.ª septiembre 2002, 26-3.ª febrero 2003, 2-4.ª junio 2004, 27-1.ª octubre 2004, Consulta de 2 diciembre 2004, 13 junio 2005)1.

Como consecuencia de lo anterior debe procederse a una aplicación distributiva de las Leyes nacionales de los cónyuges: el consentimiento matrimonial de cada cónyuge se regirá por la Ley nacional de cada uno de ellos en el momento de la celebración del matrimonio. La Ley personal de cada contrayente determinará si el consentimiento es aparente o real, los vicios del consentimiento (violencia, error sobre las cualidades esenciales del otro contrayente, etc.), los efectos del consentimiento viciado o simulado, el plazo para el ejercicio de las acciones y las personas legitimadas. En definitiva, la Ley nacional de cada contrayente determinará si el consentimiento prestado o a prestar por dicho contrayente es un auténtico consentimiento matrimonial.

Partiendo de este planteamiento, cabe diferenciar dos situaciones distintas:

a) La primera se refiere a los supuestos en que uno de los contrayentes es español y el otro es extranjero, debiendo investigarse la «verdadera intención matrimonial» a través del análisis del consentimiento de dicho contrayente español con arreglo al Derecho español, y el consentimiento del contrayente extranjero con arreglo al Derecho extranjero correspondiente a la nacionalidad del mismo. Ahora bien, dado que para que exista matrimonio, el consentimiento de ambos cónyuges debe ser

1 Por otra parte, es la tesis seguida en Francia (Sent. Cour Appel Paris 8 junio 1993, Sent. Cour Appel Paris 14 enero 1994, Sent. Cour Appel Paris 9 junio 1995, Sent. Tribunal civile Seine 7 enero 1948), y también en Bélgica (Cour Cassation Bélgica 1ère Ch. 23 febrero 1995), cuya reciente Ley de 6 de julio de 2004 (Ley conteniendo el Código de Derecho Internacional Privado) indica en su art. 46 que «sin perjuicio del art. 47 [que se refiere a la forma del matrimonio], las condiciones de validez del matrimonio se rigen, para cada uno de los esposos, por el Derecho del Estado cuya nacionalidad ostentan en el momento de celebración del matrimonio».

válido con arreglo a sus respectivas Leyes personales, cabe llevar a cabo una operación de «economía conflictual», de modo que basta analizar exclusivamente si el consentimiento del contrayente español es un auténtico consentimiento matrimonial, lo que deberá realizarse con arreglo al Derecho material español (art. 9.1 Código Civil). Si el consentimiento correspondiente al contrayente español no es un auténtico consentimiento matrimonial, puede considerarse que el matrimonio no es válido.

b) La segunda situación se refiere a los casos en que ambos contrayentes son extranjeros, en los que, rigiéndose la autenticidad de su consentimiento por la Ley nacional respectiva (art. 9.1 Código Civil), en principio, resulta improcedente aplicar la Ley española a este supuesto (vid. Resolución de 27-1.ª de octubre de 2004). Por ello, en tales casos el Encargado del Registro Civil español deberá cerciorarse, con arreglo al Derecho extranjero correspondiente a la nacionalidad de los contrayentes, de que el consentimiento es válido o de que no lo es. El canon de validez será, pues, el Derecho extranjero. El Encargado del Registro Civil puede oponerse a la inscripción de un matrimonio celebrado entre extranjeros y que, a su juicio, es un «matrimonio de complacencia». Pero para ello tiene que oponerse con fundamentos jurídicos extraídos del Derecho extranjero correspondiente a la nacionalidad de los contrayentes.

Ahora bien, cuando una Ley extranjera admita la validez del matrimonio a pesar de que el consentimiento es ficticio o simulado, dicha Ley no se aplicará por las autoridades españolas por resultar contraria al orden público internacional español (art. 12 n.º 3 Código Civil) y, en su lugar, se aplicará el Derecho material español (cfr. Reso-

luciones de 4-2.ª de marzo, 13-3.ª de junio, 7-1.ª de julio y 2-1.ª y 6-4.ª de septiembre de 2005).

En efecto, el sometimiento de la capacidad y consentimiento matrimonial al estatuto personal del contrayente/s extranjero/s no debe llevar a la conclusión de que la ley extranjera que integre el citado estatuto personal se haya de aplicar siempre y en todo caso, sino que, en ejecución de la regla de excepción del orden público internacional español, deberá dejar de aplicarse la norma foránea cuando deba concluirse que tal aplicación pararía en la vulneración de principios esenciales, básicos e irrenunciables de nuestro ordenamiento jurídico. Y a este propósito no es vano reiterar la doctrina de este Centro Directivo en el sentido de que el consentimiento matrimonial real y libre es cuestión que por su carácter esencial en nuestro Derecho (cfr. art. 45 Código Civil) y en el Derecho Internacional Convencional y, en particular, el Convenio relativo al consentimiento para el matrimonio, hecho en Nueva York el 10 de diciembre de 1962 (BOE del 29 de mayo de 1969), cuyo artículo primero exige para la validez del matrimonio el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, debe ser considerada de orden público.

VII. Prueba de la simulación en el expediente matrimonial previo a la autorización del matrimonio

a) Para evitar que se celebren matrimonios de complacencia debe aplicarse la Instrucción de 9 de enero de 1995 sobre expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero (BOE núm. 21 de 25 enero 1995). La celebración del matrimonio civil, o en las formas religiosas de las iglesias evangélicas (Ley 24/1992, de 10 de noviembre), la forma hebraica (Ley 25/1992) y la forma islámica (Ley 26/1992) -en este último caso como requisito no de autorización pero sí de inscripción- exige, cuando uno de los contrayentes es español y el consentimiento se va a prestar ante autoridad española, un expediente previo para acreditar la capacidad nupcial del mismo y su verdadera intención de contraer matrimonio, expediente que tiene por objeto verificar la concurrencia de todos los requisitos legales necesarios para la validez del matrimonio y, entre ellos, la existencia de un verdadero consentimiento matrimonial (cfr. arts. 56, p. primero, Código Civil y 245 y 247 RRC). En la instrucción del citado expediente ha de practicarse, conforme al artículo 246 del Reglamento del Registro Civil, un trámite de audiencia de cada uno de los contrayentes por separado y «de modo reservado» en el que el instructor del expediente puede y debe interrogar a los contrayentes para cerciorarse de la «verdadera intención matrimonial» de los mismos o, en su caso, descubrir posibles fraudes.

La importancia de este trámite fue subrayada por la citada Instrucción de 9 de enero de 1995, en la que esta Dirección General de los Registros y del Notariado señaló cómo «un interrogatorio bien encauzado [que] puede llegar a descubrir la intención fraudulenta de una o de las dos partes», de modo que dicho interrogatorio «debe servir para que el Instructor se asegure del verdadero propósito de los comparecientes y de la existencia en ambos de verdadero consentimiento matrimonial». El instructor podrá preguntar, por ejemplo, sobre las intenciones de vida en común de los contrayentes, hijos que desearían tener, desde cuándo dura la relación, cómo piensan organizar la convivencia común, etc. Son datos que permiten revelar si los contrayentes desean «formar una familia» o, con otras palabras, «asumir los derechos y deberes del matrimonio». El interrogatorio efectuado por la Autoridad española debe ser lo más completo posible. Un interrogatorio puramente formulario, de escasa entidad cuantitativa y cualitativa no es suficiente para inferir la existencia de un matrimonio simulado. Nuevamente hay que insistir en que esta audiencia es un trámite fundamental, esencial, del que no se debe prescindir ni cumplir de manera formularia ni rutinaria, lo que ha obligado a este Centro Directivo en diversas ocasiones a ordenar la retroacción de actuaciones con objeto de cumplir de forma adecuada el citado trámite (cfr. Resoluciones 15 de febrero de 2005-3.ª-, 4 de mayo de 2005-2.ª-, etc.).

A este respecto se ha de recordar que, en sede de actuaciones registrales presenta una importante influencia el principio inquisitivo, de modo que en materia de carga de la prueba el Encargado no queda desatendido de la misma, ya que conforme al artículo 351 del Reglamento «la certeza de los hechos será investigada de oficio», sin perjuicio de la carga de la prueba que incumba a los particulares, como tributo del principio de concordancia del Registro con la realidad extrarregistral (arts. 24 y 97 LRC).

Por tanto, la citada Instrucción de este Centro Directivo de 9 de enero de 1995 debe emplearse como un medio de «control preventivo y previo» no sólo de la «capacidad matrimonial», sino también del «consentimiento matrimonial» de los contrayentes. Facultad de control previo que reconoce a los Estados miembros de la Unión Europea la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 diciembre 1997), que expresamente hace la salvedad de que «la presente Resolución no menoscaba la facultad de los Estados miembros para comprobar en su caso, antes de celebrarse un matrimonio, si se trata de un matrimonio fraudulento».

Ahora bien, este control preventivo no permite erradicar todo matrimonio de complacencia, y ello por varias razones. En primer lugar, sólo es necesario instruir el expediente matrimonial previo en España cuando el matrimonio se va a celebrar en España (Resolución de 15 septiembre 2004-2.ª), y son millares los «matrimonios de complacencia» que se celebran en el extranjero sin haber instruido un expediente previo ante autoridad española. En segundo lugar, el «expediente matrimonial previo» está concebido, fundamentalmente, como un mecanismo de control de la capacidad nupcial de los contrayentes y de su aptitud para manifestar su consentimiento, y no es tan sencillo controlar, a través de dicho expediente, la autenticidad del consentimiento matrimonial en sí mismo (arts. 246-247 RRC). En numerosas ocasiones no habrá pruebas directas de la intención de los contrayentes de celebrar un «matrimonio simulado». El instructor debe deducir de las respuestas dadas a las preguntas formuladas en la audiencia reservada, si existe «intención de formar una familia» o si tal «intención» no existe.

Por otra parte, debe recordarse que el control preventivo de la autenticidad del consentimiento matrimonial a prestar por los contrayentes no debe realizarse como un control sistemáticamente uniforme para todos los matrimonios con nacionales de terceros países, sino que la intensidad del mismo y el contenido y extensión de las audiencias que debe realizarse por el Encargado del Registro Civil español dependerán de las circunstancias concretas del caso, debiendo extremarse el celo cuando se detecten datos indiciarios que puedan indicar que se está ante un futuro matrimonio de complacencia.

b) Finalmente, se ha de recordar que cuando un español desea contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración y esta ley exige la presentación de un certificado de capacidad matrimonial (cfr. art. 252 RRC), el expediente previo para la celebración del matrimonio ha de instruirse conforme a las reglas generales (cfr. Instrucción de 9 de enero de 1995, norma 5.ª), siendo, pues, trámite imprescindible la audiencia personal, reservada y por separado de cada contrayente, que debe efectuar el instructor para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración (cfr. art. 246 RRC), incluida la eventual simulación del consentimiento.